M.D. numero 18, 23 maggio 2007

Professione
Siamo lavoratori autonomi o dipendenti?
di Mauro Marin - Medico di medicina generale, Pordenone

Il dibattito sull’autonomia o dipendenza del medico di famiglia dal Ssn non può prescindere sia dalla valutazione di qual è il modello di assistenza migliore per i cittadini e sia dalla reale conoscenza dei medici sulle conseguenze della scelta in termini di qualità del lavoro, integrazione tra operatori socio-sanitari, responsabilità civile, retribuzione e previdenza pari ai pubblici dirigenti.

Appare necessario uscire dall’ambiguità del lavoro para-subordinato in cui si definisce autonomo il medico convenzionato, ma poi invece nell’ACN 2005 si impongono allo stesso doveri propri del rapporto di lavoro subordinato, senza i corrispondenti benefici (retribuzione di ferie ex D.Lgs. n. 66/2003, sostituzioni e tredicesima, previdenza e retribuzione più favorevole, esenzione IRAP, ecc.).
Va rilevato che qualificare nella pubblica amministrazione come autonomo un lavoro che invece presenta nei contenuti i caratteri più gravosi del lavoro subordinato è un atto contrario ai doveri d’ufficio e ai principi di buona amministrazione pubblica sanciti dal codice di comportamento dei pubblici dipendenti (art. 97 della Costituzione), in quanto elude inderogabili obblighi di legge fiscali e contributivi e diritti imperativi del lavoratore tutelati dalla Costituzione. Sotto questo profilo l’ACN è assoggettabile al giudizio della magistratura e ai controlli ispettivi del ministero del Lavoro. Spetta al TAR rilevare eventuali violazioni di legge nelle norme regolamentari del contratto collettivo (Cassazione, sentenza n. 11089 del 26.05.2005).

Tipologia

Nell’esame della natura giuridica del rapporto di lavoro sono rilevanti gli elementi sostanziali esecutivi del lavoro rispetto alla nominale qualificazione del tipo di lavoro data dai contraenti (Cassazione, sentenze n. 16805 del 27.11.2002 e n. 3603 del 7.4.1998). Dunque il lavoro effettivo definisce il tipo di rapporto e stabilisce quali sono doveri e diritti del lavoratore, ma anche del datore di lavoro. A fronte della manifestata volontà negoziale delle parti di escludere la subordinazione, si deve verificare se ricorre un conforme comportamento da parte delle stesse (sentenza n. 11229 del 23.10.1991, Dir. Prat. Lav. 1991; 3135-6).
La qualificazione di un rapporto di lavoro, subordinato o autonomo, deve incentrarsi sulla verifica dell’assenza dell’organizzazione imprenditoriale e sull’assoggettamento al potere gerarchico del datore di lavoro, mentre invece una serie di altri elementi: osservanza di un orario di lavoro, cadenza fissa della retribuzione, assumono natura sussidiaria e non decisiva, (Cassazione, sentenza n. 9900 del 20.7.2003).

Lavoro para-subordinato

Il lavoro para-subordinato è definito dall’art. 409 CPC come collaborazione coordinata e continuativa prevalentemente personale (Cassazione sentenza n. 14722 del 30.12.1999). Afferiscono al lavoro para-subordinato tutti i rapporti aventi ad oggetto prestazioni riconducibili al lavoro autonomo (sentenza n. 4152 del 4.4.1992, Foro It. Rep. 1992, 67).
Il Mmg è un libero professionista incaricato di un pubblico servizio in base ad un ACN con la pubblica amministrazione, (art. 8 D.Lgs. 502/92, modificato dai D.Lgs n. 517/93 e n. 229/99) e integrato da accordi regionali (legge n. 3, 18.10.2001).
Il lavoro del medico convenzionato è stato definito para-subordinato già dall’art. 1 del DPR 270/2000 e ora dall’ACN 23 marzo 2005.
Il rapporto di lavoro tra medico convenzionato e Ssn si inquadra come lavoro para-subordinato, giuridicamente caratterizzato da una collaborazione coordinata e continuativa regolata dal diritto privato per cui eventuali controversie sono di competenza del giudice ordinario, secondo la decisione della Quarta sezione del Consiglio di Stato n. 5176/2004 per la quale la competenza del TAR sussiste solo nella fase di stipula della convenzione tra medici e Asl in cui il medico può ricorrere al TAR per denunciare eventuali vizi o irregolarità nella formazione del contratto.
Per la Cassazione a Sezioni Unite i rapporti tra Asl e medico convenzionato sono disciplinati da un contratto di diritto privato (sentenza n. 16219/2001) per cui l’Asl non può esercitare alcun potere autoritativo sul medico convenzionato all’infuori di quello di sorveglianza (sentenza n. 813/1999).
I doveri attribuiti al medico convenzionato negli accordi collettivi devono essere appropriati alla natura giuridica del rapporto di lavoro pattuito e le retribuzioni devono essere commisurate ai compiti assegnati (art. 2233 CC) e separate dai rimborsi spese.

Responsabilità verso gli assistiti

L’Asl risarcisce l’errore colposo del medico dipendente ma non del medico convenzionato che risponde direttamente in proprio. Un’altra differenza da considerare. Infatti l’ACN 23 marzo 2005 precisa agli artt. 47-57 i compiti contrattualmente dovuti dal medico e ha valore di legge tra i contraenti (art. 1372 CC). Ma rappresenta anche la fonte normativa che regola i rapporti tra medici e assistiti del Ssn e fa sorgere una responsabilità contrattuale del medico verso gli assistiti. L’obbligo del medico verso il paziente deriva dal contatto sociale per cui sussiste responsabilità contrattuale nell’erogazione delle prestazioni anche in assenza di un contratto specifico tra medico e paziente (Cassazione Terza Sezione Civile, sentenza n. 19564/2004).
La Cassazione Penale sez. IV con sentenza n. 44326 del 16.4.2003 afferma che l’Asl non ha alcuna corresponsabilità civile nel danno causato dal medico convenzionato ai pazienti poiché il rapporto tra medico convenzionato e assistito del Ssn è improntato alla libera attività professionale e il potere della Asl di controllo sul contenuto dell’attività terapeutica svolta è definito “inesistente”, non sussistendo un rapporto di servizio come nel pubblico impiego, con la conseguenza che eventuali danni derivanti sono cagionati nell’ambito di un “rapporto professionale sul quale l’Azienda non può interferire”.
In tema di responsabilità contabile, anche la Corte dei Conti la pensa così?

Lavoro subordinato

Ai sensi degli artt. 2094 e 2086 CC, presta lavoro subordinato chi si obbliga a lavorare retribuito alle dipendenze e sotto la direzione di un datore di lavoro, secondo la sentenza n. 11182/2000 della Cassazione che definisce la subordinazione come collaborazione in regime di assoggettamento del lavoratore alle direttive, alla vigilanza e al controllo del datore di lavoro o in sua vece di altri prestatori di lavoro gerarchicamente sovra-ordinati nell’organizzazione aziendale.
La prestazione di lavoro nel rapporto subordinato ha carattere personale, mentre invece nel contratto di lavoro autonomo il lavoro è solo prevalentemente proprio del prestatore ed è caratterizzato dall’assenza di un vincolo di subordinazione da parte del committente (art. 2222 CC). Nel lavoro autonomo è esclusa quindi la soggezione del prestatore di lavoro al potere direttivo, organizzativo e disciplinare del datore di lavoro, ma si prevede solo l’obbligo contrattuale di esecuzione corretta della prestazione concordata .
Un rapporto di lavoro di fatto subordinato si può sostituire con uno di lavoro autonomo solo se il concorde mutamento del regime giuridico si accompagna a un effettivo mutamento dello svolgimento delle prestazioni lavorative come conseguenza del venir meno del vincolo di assoggettamento del lavoratore al datore di lavoro, (Cassazione sentenza n. 7310 del 20.5.2002).

Criticità

Il lavoro del medico convenzionato è definito autonomo, ma in realtà è soggetto a istituti propri del lavoro subordinato: il potere disciplinare della Asl (art. 30 nuovo ACN), il potere direttivo dell’Asl di assoggettare il medico a vincoli non concordati negli accordi nazionali quali successivi regolamenti e leggi emesse dalle Regioni, la clausola di licenziamento se non concorre al raggiungimento di obiettivi aziendali non specificati nell’accordo nazionale, l’assoggettamento a modalità di lavoro normate non più da un contratto ma da leggi finanziarie come la cartella clinica elettronica da condividere con la Asl e le certificazioni da spedire per via telematica all’INPS, la dovuta partecipazione ad aggiornamenti obbligatori e riunioni aziendali fuori orario di servizio e non retribuite, l’assoggettamento a disposizioni e verifiche dei dirigenti Asl, l’inserimento nell’organizzazione aziendale della Asl come nelle ADI e nelle Case della Salute, l’istituto della reperibilità telefonica attivato da accordi aziendali, ecc. I vincoli propri della subordinazione posti al medico convenzionato non sono sufficienti per aver diritto anche ai benefici della subordinazione oppure all’autonomia effettiva della para-subordinazione? Serve coerenza e chiarezza nella definizione dei ruoli.

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